Røde flagg?

Den konkrete grensedragning kan være krevende, også etter den nye bestemmelsen. Forarbeidene og rettspraksis gir noen momenter som det legges vekt på. Nyere rettspraksis viser også at andre momenter kan tillegges vekt og at behovet for vern kan ha stor betydning. Lagmannsretten uttalte i den mye omtalte Stendi-saken³ at: den såkalte «syvpunktslisten» ikke er uttømmende og at det til syvende og sist er behovet for vern som vil være avgjørende for klassifiseringen.

Syvpunktslisten det vises til inneholder følgende momenter som kan tale for at det ikke foreligger et oppdragsforhold, men reelt sett et arbeidsforhold:

1. Arbeidstaker har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet, og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning.
   Dette er et svært vanlig krav innenfor tannhelsebransjen.

2. Arbeidstaker har plikt til å underordne seg arbeidsgivers ledelse og kontroll av arbeidet.
   Her ser vi ofte kontrakter som går langt i å underlegge den enkelte tannlege utstrakt styring, ledelse og kontroll. Eksempler på slik styring er tatt med nedenfor.

3. Arbeidsgiver stiller til rådighet arbeidsrom, utstyr, maskiner, redskap, arbeidsmateriale eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse.
   Dette kjennetegner også tannhelsebransjen. Det er oppdragsgiver/klinikk som stiller alt utstyr som er nødvendig til rådighet.

4. Arbeidsgiver bærer risikoen for arbeidsresultatet.
   Her er det et reelt ansvar for den enkelte tannlege i oppdragskontraktene. Tannlegen har et reklamasjonsansvar og tar økonomisk ansvar for arbeidet som er utført - dette drar i retning av reelle oppdragstakere.

5. Arbeidstaker får vederlag i en eller annen form for lønn.
   Tannleger som er oppdragstakere får oftest sitt honorar beregnet som % av omsetning. Dette vil omfattes av denne definisjonen av vederlag. Arbeidstakere har normalt en grunnlønn pluss provisjon over en viss omsetning.

6. Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister.
   I tannhelsebransjen har tilknytningsforholdene absolutt en stabil karakter. Oftest med sikte på å være svært langvarige.

7. Hvis det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver vil dette også kunne tale for at forholdet reelt sett er et arbeidstakerforhold.
   Dette kjennetegner også svært mange oppdragstakere i tannhelsebransjen.

Som næringsdrivende skal du ha en viss grad av frihet til selv å bestemme arbeidstid, ferie og selvsagt også faglige vurderinger og valg for tannleger. Vi ser mange oppdragstakerkontrakter som inneholder elementer av sterk styring av tannlegene. Det vi kaller røde flagg er oftest knyttet til:

 Forpliktet til å være til stede i hele klinikkens åpningstid?

 Forpliktet til å være til stede også når det ikke er pasienter?

 Forbud mot å ta arbeid ved andre klinikker selv om det ikke er nok pasienter?

 Plikt til å følge klinikkens prosedyrer ved behandling?

 Klinikken bestemmer ferietidspunkt?

 Forpliktet til å bruke autotekst i journal?

 Styrt med tanke på behandlingsvalg?

 Press på salg og omsetning?

 Klinikken bestemmer timeboken?

 Forpliktet til å sørge for viss mengde nye recall?

 Styres med tanke på arbeidsoppgaver og pålegges det som vanligvis utføres av hjelpepersonell?

 Får ikke tildelt nok pasienter, men det kommer flere nye tannleger til klinikken?

 Etableringsrestriksjoner som er svært vidtgående?

 Konsekvenser for beregning av honorar hvis det kommer negative omtaler i sosiale medier?

 Oppdragsgiver sjekker journal?

 Plikt til å delta i oppfølgingssamtaler?

 Urimelig lang oppsigelsestid?

Mange av disse punktene er i strid både med det å være selvstendig næringsdrivende, men innebærer også brudd på helsepersonell lovgivning og journal-for­skrift m.m.

Den alminnelige lojalitetsplikt i kontrakter gjør at man er forpliktet til å ta hensyn til motpartens behov. En tannlege kan ikke komme og gå som hen vil, men må ha noe frihet til selv å bestemme timebok og selv bestemme om man vil ta en fridag innimellom og skal selvsagt ikke underlegges faglig styring.

Vi vil påpeke at det i noen tilfeller ikke er samsvar mellom kontraktene og hva som i realiteten gjelder mellom partene, det vil si hvordan samarbeidet i praksis utøves. Det kan således være kontrakter uten noen røde flagg, men et eller flere røde flagg i hvordan oppdragsgiver i realiteten behandler oppdragstaker.

Det vil sjelden være bare ett moment som medfører gjennomskjæring, mao. en beslutning om at det som var avtalt som oppdragstaker i realiteten er å anse som ansatt arbeids­taker.

Som lagmannnsretten påpekte i Stendi-saken så vil verne­behovet kunne ha avgjørende betydning, i saker hvor man er i tvil.

Dette er et rettsområde i utvikling og det er vanskelig å komme med en absolutt fasit. Vi er ikke kjent med rettspraksis fra tannhelseområdet ennå. Det er fremdeles mulig å ha reelle samarbeidskontrakter mellom næringsdrivende, slik som oppdragskontrakter er. Det er likevel grunn til å vurdere kontraktene, og realiteten i samarbeidet, i lys av nyere rettspraksis og den innstramming som kommer i aml § 1-8. Dersom praksiseier ønsker sterk styring så bør ansettelse vurderes.

Dersom man feilaktig har plassert det som egentlig skal være en arbeidstaker, i kategorien selvstendig næringsdrivende, kan det bli en kostbar affære for den som i realiteten er arbeidsgiver. Da vil plutselig den som vurderes til å være arbeidstaker som hovedregel ha krav på ferie og feriepenger, OTP, overtidsbetaling, sykepenger i arbeidsgiverperioden, omsorgspenger, samt å være omfattet av forsikringer i virksomheten mm. Dette vil de kunne ha hatt krav på i hele perioden de har vært å anse som arbeidstaker, det vil si at dette vil kunne være langt tilbake i tid.